10/19/2010，上海證券報，專利投機（Patent Troll),也譯為專利巨魔,專利流氓,專利蟑螂等。據(jù)查,這個說法最早可以追溯到1993年,為公眾所知則是2001年,當時英特爾公司的知識產(chǎn)權(quán)主管用以指那些低價獲取專利,自己并不實施,卻通過法律手段向涉嫌侵犯其專利權(quán)的所謂“大肥羊”公司索取專利許可費和訴訟賠償?shù)慕?jīng)營實體。為避免誹謗的法律風(fēng)險,現(xiàn)在又被禮貌地稱為“NPE”（非實施實體Non-practicing Entities)或“PLEC”（專利授權(quán)和執(zhí)行公司 Patent Licensing and Executing Company）。為了符合中文表達習(xí)慣,筆者姑且使用較為中性的“專利投機”一詞。

   本來,這種專利投機行為主要發(fā)生在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的民事賠償后果比較嚴重的美歐國家。據(jù)一家名為“專利自由”的網(wǎng)站公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù),2004年至2009年,被專利投機公司起訴最多的蘋果公司有56個此類專利訴訟案件,其次為索尼55個,戴爾50個,微軟49個,惠普和三星各48個。自2005年至今年4月,排名前十位的專利投機公司共提起了5946件專利訴訟。專利投機公司在美國這樣法律程序冗長繁復(fù)的國家,不惜耗費大量時間、精力和金錢發(fā)動訴訟,正是利用專利侵權(quán)一旦成立的嚴重后果作為威脅,震懾其他潛在“客戶”。只要打下蘋果、微軟這樣的大公司,量其他企業(yè)不敢不屈服。

　　由于傳統(tǒng)上知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案的賠償金額大多不如美國那么巨大,甚至贏了官司輸了錢也并非個案,這種專利投機的威脅,目前還不太為國內(nèi)企業(yè)界所熟知。但隨著中國實施《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》以及中國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟的日趨融合,事情正在悄悄起變化。

　　中興通訊2008年9月在美國北伊利諾聯(lián)邦地方法院被訴侵犯五個美國專利,該案原告就是一家獨立發(fā)明人轉(zhuǎn)移專利所設(shè)立的專利投機企業(yè)。五件專利包含兩類技術(shù),均在多國布局。此外,該原告已取得26件美國核準專利,同時也已向多國申請。這也算是在培育潛在市場啊!這樣的案件很可能只是國外專利投機者盯上中國企業(yè)的開始。如果不盡早未雨綢繆,防患于未然,則一旦落入這種專利投機狼群包圍,后果非常嚴重。

　　當然,專利投機到底是像蟑螂那樣令人討厭？還是像金子那樣充滿誘惑？仍然存在較大爭議。一方面,一些跨國大公司也在通過收購專利完善專利布局,以知識產(chǎn)權(quán)法律作為競爭手段,迫使競爭對手就范,他們本身也在面臨“專利訛詐”的指責;另一方面,風(fēng)險投資等金融資本也已嗅到了商機,在全球范圍內(nèi)收購和經(jīng)營專利正成為一個商機誘人的新興行業(yè)。甚至一些原來在大公司負責對付專利投機者的高管離職后,另設(shè)專門從事專利投機的公司。

　　今年上半年,美國國際貿(mào)易委員會（ITC）在一個案件中認為,337調(diào)查程序（因美國的《1930年關(guān)稅法》的第337節(jié)而得名）的訴訟費用符合該程序的受理要求,這被認為是為那些專利投機者打開了方便之門。本來近年337調(diào)查就相當多地被競爭對手用作遏制中國商品出口美國的有效武器,如今又增添專利投機者加入投訴人隊伍,今后中國企業(yè)爭奪美國市場又增了幾道險關(guān)。

　　目前國際資本已瞄準了大量有授權(quán)但還沒有商業(yè)化的專利。據(jù)了解,已有不少企業(yè)在與高校、科研院所等專利富集區(qū)域的機構(gòu)洽談購買專利,這些專利收購者當然不是慈善家,收購專利,建立專利池（Patent Pool）,就是待時機成熟,到時候拿起法律武器,名正言順地向中國企業(yè)收取專利許可費。時不我待,我們得盡早準備對策。

　　國外企業(yè)已積累了不少有效應(yīng)對專利投機威脅有益經(jīng)驗,比如,通過共同出資建立聯(lián)合專利防御基金,購買、囤積專利,保護會員權(quán)益;更為根本的是注重專利情報預(yù)警與跟蹤,新上研發(fā)和生產(chǎn)、經(jīng)營項目必須做好專利檢索、預(yù)警與拾遺補漏,對于可能發(fā)生的侵權(quán),提前由知識產(chǎn)權(quán)法律和技術(shù)人員聯(lián)合做好規(guī)避的設(shè)計與安排,實在無法規(guī)避的,可考慮通過收購、購買許可等方式預(yù)防侵權(quán)風(fēng)險。對企業(yè)來說,一方面要注重研發(fā),申請盡可能多的有價值的專利,另一方面,也要拓展專利的許可,積極對外許可專利實施,通過以專利養(yǎng)專利,以技術(shù)實施養(yǎng)科技研發(fā),防止專利成為不賺錢反而還要賠錢去維持的沉淀成本。

　　我國近年來出臺了大量支持研發(fā)和申請專利的政策,而專利投機的出現(xiàn),說明僅僅支持研發(fā)和申請專利還不夠,還必須支持知識產(chǎn)權(quán)中介行業(yè),包括法律,專利情報,專利經(jīng)紀等市場生態(tài)必須同步成長,讓專利權(quán)人能找到實施的許可對象,才可能形成完整的專利生態(tài)產(chǎn)業(yè)鏈。 （作者系上海泛洋律師事務(wù)所高級合伙人,上海律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)及高新技術(shù)專業(yè)委員會副主任）