7/14/2004，作者　格致，持續(xù)整日的“滬科”案首次開庭早在6月24日下午就已告畢。各方等待的目光已然轉(zhuǎn)到案件所涉證據(jù)，特別是那兩份鑒定結(jié)論上。有當(dāng)庭的辯護(hù)律師告訴記者：“案情復(fù)雜，爭議比較尖銳，進(jìn)度不是很快�！睋�(jù)稱，檢控方所搜集的證據(jù)數(shù)量繁多，“刑訴法中規(guī)定的7種證據(jù)形式一應(yīng)俱全”。“被害人華為公司所遭受經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定，以及經(jīng)濟(jì)損失和三被告的行為之間的因果關(guān)系，是本案的爭議要點之一。”被告之一王志駿的辯護(hù)律師陳際紅說。
　　控方在公訴書中稱，華為公司的經(jīng)濟(jì)損失達(dá)“1.8億”之多。另一位不愿具名的律師說，公訴書中提到了UT斯達(dá)康公司高價收購滬科公司一事，“UT斯達(dá)康是華為的商業(yè)競爭對手，控方想以此佐證華為所受損失之巨�！�
　　該律師認(rèn)為，案件中所爭議產(chǎn)品，是否包括在UT斯達(dá)康所收購的那部分資產(chǎn)中，有待法院認(rèn)定。無獨有偶，UT斯達(dá)康在庭審當(dāng)日發(fā)布的一份聲明中稱，“爭議的事實部分即在佳木斯發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)品是否侵犯了其他公司的商業(yè)秘密或知識產(chǎn)權(quán)涉及的技術(shù)與UT斯達(dá)康公司所購買的部分資產(chǎn)不相關(guān)”。
　　此外，據(jù)某辯護(hù)律師透露，辯方的策略之一，將是對公安機關(guān)取證程序的合法性提出質(zhì)疑。此前，有媒體報道說，在杭州，作為案件當(dāng)事人的華為公司的工作人員參與了對三被告的搜查、訊問�！皡⑴c的華為員工，被告的家屬甚至都認(rèn)識�！奔覍俚拇�理律師臧煒對本報記者說。
　　關(guān)鍵證據(jù)
　　“本案的關(guān)鍵證據(jù)，將是對爭議產(chǎn)品的技術(shù)鑒定�！眲�寧的辯護(hù)人郭磊明律師說。
　　郭律師介紹，有關(guān)商業(yè)秘密的技術(shù)鑒定，主要包括兩個層面，首先要判斷產(chǎn)品中所包含的技術(shù)點，是否構(gòu)成商業(yè)秘密，即是否“為公眾所知悉”；其次，則要判斷構(gòu)成商業(yè)秘密的技術(shù)點，是否為受害方所有。
　　本報在6月24日的報道中曾提及本案的控辯雙方，委托不同的鑒定機構(gòu)，各出具了一份鑒定報告。
　　控方委托科技部知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心所作的鑒定認(rèn)為，滬科公司在佳木斯所銷售產(chǎn)品，共有七個技術(shù)點，與華為公司的技術(shù)秘密相同；而由科技法學(xué)會為辯方出具的鑒定，則否認(rèn)其中的六個技術(shù)點構(gòu)成技術(shù)秘密，而對僅剩的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)一點，認(rèn)為與華為的技術(shù)并不相同。
　　兩份結(jié)論迥異的鑒定，法院如何采信？
　　因知識產(chǎn)權(quán)案件涉及專門性的科技知識，最高人民法院曾有司法解釋，要求將涉及知識產(chǎn)權(quán)的民事案件統(tǒng)歸各地的中院一審管轄。本案由于是刑事案件，放在基層法院。此前，有法律界人士表達(dá)了擔(dān)憂，基層法官的經(jīng)驗是否充足？
　　在首次庭審結(jié)束后，記者進(jìn)入法庭，無意中聽到有人說，將在第二次開庭前，召集雙方的專家團(tuán)，就鑒定問題交換意見。但日前從某辯護(hù)律師處獲悉，這一方案已被取消，“專家的圈子很小，大家都認(rèn)識，見了面怕尷尬�！�
　　記者致電科技部知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心，一趙姓小姐承認(rèn)法院已要求鑒定人出庭接受質(zhì)證，他們將會遵守法院的要求，并表示“雙方將會對各自的鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)”。
　　王、劉、秦三人的命運，系于兩紙鑒定�？萍挤▽W(xué)會出具的鑒定結(jié)論，會是他們的最后一根稻草嗎？
　　鑒定啟動權(quán)之思
　　“根據(jù)我國刑訴法的規(guī)定，涉及專門性問題，只有公檢法才可依職權(quán)，委托鑒定機構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，當(dāng)事人或辯方律師只能向司法機關(guān)申請重新鑒定�！北本┮蛔C據(jù)法學(xué)者說。
　　中國政法大學(xué)陳光中教授以尊重司法獨立為由，拒絕對該案發(fā)表評論。但在接受記者提問時，他說，“現(xiàn)在鑒定制度很混亂”，各地的作法并不統(tǒng)一。在刑事訴訟中，由當(dāng)事人或其代理人自行委托鑒定的情形較普遍，“因為法律也沒有明確禁止當(dāng)事人委托鑒定�！�
　　法律與實務(wù)的脫節(jié)，凸顯出了現(xiàn)行制度的某種悖謬。“關(guān)于司法鑒定啟動權(quán)，是鑒定立法中的一個熱點。”中國人民大學(xué)何家弘教授說。
　　何教授介紹，司法鑒定啟動權(quán)制度，主要有兩種模式，一種是分立式，與當(dāng)事人主義的訴訟模式相對應(yīng)，鑒定啟動權(quán)平等地賦予訴訟兩造，原被告可各自聘請專家證人出庭，以美英等國為典型；另一種是中立式，以德法等采用職權(quán)主義模式的國家為主，鑒定人被認(rèn)為是法官的輔助人，當(dāng)事人只享有鑒定程序的申請權(quán)，是否啟動，則取決于法官。
　　“我國自1995年開始庭審方式改革以來，訴訟方式逐步由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變，這也是今后的一個大方向�！比欢�，在鑒定啟動權(quán)方面，民事訴訟的改革，走在刑事訴訟的前面。最高院于2002年頒行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，實際賦予了民事訴訟當(dāng)事人的司法鑒定啟動權(quán)。而在刑事訴訟方面，啟動權(quán)仍由公檢法三家分享，當(dāng)事人只能就已有的鑒定結(jié)論申請重新鑒定。
　　“關(guān)鍵還是理念的問題，民事訴訟中，雙方當(dāng)事人是平等主體，比較容易做到。而刑事訴訟，我們還秉持固有理念，認(rèn)為是打擊犯罪，公檢法等司法機關(guān)共同對敵�！标惞庵薪忉尩�。
　　“如果由公檢法壟斷鑒定程序的啟動權(quán)，萬一鑒定錯了，當(dāng)事人的權(quán)利很難保障�！标惞庵姓f。“賦予當(dāng)事人啟動權(quán)，也有利于保障人權(quán)�！�
　　事實上，本案自三被告人在杭州被佳木斯警方拘留之后，網(wǎng)絡(luò)上就有很多議論，如果只有控方的一份鑒定結(jié)論，被告的處境將更為不利。
　　而人民大學(xué)的陳界融博士則說得更直接：“公安和檢察機關(guān)，因為要承擔(dān)打擊犯罪的職責(zé)，得出的鑒定結(jié)論，都傾向于有罪。如果辯方?jīng)]有鑒定啟動權(quán)，不符武器對等的訴訟原則。”
　　陳光中介紹，在理論界，賦予當(dāng)事人鑒定程序的啟動權(quán)，是比較一致的意見，與實務(wù)界的意見向左�！斑@個問題一定要在刑訴法修訂的時候解決，但最終哪種意見轉(zhuǎn)為立法，還沒定論，適當(dāng)?shù)漠?dāng)事人化是有可能的。”陳說，刑事訴訟法的修訂，已列入十屆人大的立法規(guī)劃，“但后年能出來，也算是快的�！�
　《司法鑒定法》難產(chǎn)？
　　有關(guān)司法鑒定的立法，除了鑒定制度之外，更大的爭論在于鑒定體制的盤整。
　　所謂鑒定體制，是指鑒定機構(gòu)的設(shè)置和管理。何家弘用“亂”來形容目前的鑒定體制。
　　我國目前的鑒定機構(gòu)錯綜復(fù)雜。公安局、檢察院、法院各自都有內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)，而司法行政部門作為行業(yè)主管，又管著眾多面向社會的鑒定機構(gòu)。鑒定機構(gòu)多，又缺乏統(tǒng)一監(jiān)管，意味著鑒定結(jié)論的出口也多，讓法院無所適從，這成為鑒定領(lǐng)域亂象叢生的根源。重復(fù)鑒定，多頭鑒定，皆出于此。
　　今年兩會期間，領(lǐng)銜提交要求制訂《司法鑒定法》議案的全國人大代表周曉光說，有群眾向她反映，為了一件案子，他跑了9個部門去鑒定，得到9個不同的結(jié)果，連法院也不知道哪個最權(quán)威。
　　何家弘認(rèn)為，多頭鑒定與現(xiàn)行號稱中立、實則不完全中立的鑒定制度有關(guān)。由于公檢法有鑒定啟動權(quán)，又各自設(shè)有鑒定機構(gòu)，“自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”，使得當(dāng)事人先入為主地認(rèn)為出具的鑒定結(jié)論有失公平，就會找更高一級的鑒定機構(gòu)�？剞q雙方如此往復(fù)，從市級，到省級，再到中央一級，“打官司最后變成了打鑒定。”
　　“從2000年開始，人大常委會內(nèi)務(wù)司法委員會就著手鑒定法的起草�！焙渭液胝f。
　　2002年12月28日，人大內(nèi)司委向人大常委會提交的報告中，建議將鑒定法列入十屆人大的立法規(guī)劃。但在今年已公布的十屆人大立法規(guī)劃中，并沒有司法鑒定法。
　　陳光中說：“原定的草案，想把公檢法機關(guān)的鑒定機構(gòu)，都劃歸司法行政機關(guān)管理，但遇到的阻力很大�！标惞庵薪榻B，很多學(xué)者的建議是，把公安、檢察機關(guān)的大部分鑒定機構(gòu)剝離出來，僅保留一部分因偵查工作需要的技術(shù)部門，而把法院所有的鑒定機構(gòu)都剝離出來，劃歸司法行政機關(guān)統(tǒng)一管理。
　　“因為有關(guān)部門的極力反對，鑒定法遲遲不能出來�！焙渭液胝f。
　　鑒定法無疾而終的另一個原因，在于學(xué)界和立法層對若干關(guān)聯(lián)立法的思路的不斷調(diào)整�！靶淌伦C據(jù)法和民事證據(jù)法，當(dāng)時是要和司法鑒定法同時擬訂，必須有個如何銜接的問題�！焙渭液胪嘎�，由于我國的立法傳統(tǒng)，證據(jù)問題都規(guī)定于訴訟法中，因此，相關(guān)問題要等到刑訴法和民訴法修訂時予以解決。
 
人民郵電:寬帶電話是否為基礎(chǔ)電信服務(wù)難確定 
7/14/2004,中國信息產(chǎn)業(yè)網(wǎng)-人民郵電報　寬帶電話的業(yè)務(wù)定位至關(guān)重要。如果將其看成固定電話業(yè)務(wù)，則屬于基礎(chǔ)電信服務(wù)，政府目前的監(jiān)管非常嚴(yán)格；但如果把寬帶電話僅僅看成寬帶增值業(yè)務(wù)，則大大降低了其進(jìn)入市場的門檻。針對這一問題，記者采訪了信息產(chǎn)業(yè)部電信研究院研究員續(xù)俊旗。
　　續(xù)俊旗認(rèn)為，界定寬帶電話的業(yè)務(wù)性質(zhì)，要從現(xiàn)有法律法規(guī)中找到依據(jù)�！峨娦艞l例》將電信業(yè)務(wù)分為基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)兩大類。在此基礎(chǔ)上，分別對兩大類業(yè)務(wù)作了界定�；�礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)，是指提供公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、公共數(shù)據(jù)傳送和基本話音通信服務(wù)的業(yè)務(wù)。增值電信業(yè)務(wù)，是指利用公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施提供的電信與信息服務(wù)的業(yè)務(wù)。
　　從寬帶電話的技術(shù)和業(yè)務(wù)特征看，寬帶電話業(yè)務(wù)既具有基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)的性質(zhì)，也具有增值電信業(yè)務(wù)的性質(zhì)。因此，這個定義對于我們判斷寬帶電話性質(zhì)沒有太大幫助，因為定義并沒有給我們判斷寬帶電話性質(zhì)提供清晰的標(biāo)準(zhǔn)。
　　那么，按照我國信息產(chǎn)業(yè)部于2003年3月新修訂的《電信業(yè)務(wù)分類目錄》(以下簡稱《目錄》)，寬帶電話似乎可以歸為基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)。因為從理論研究上講，寬帶電話屬于IP電話業(yè)務(wù)，而《目錄》對IP電話作為第一類基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)看待。IP電話業(yè)務(wù)泛指利用IP網(wǎng)絡(luò)協(xié)議，通過IP網(wǎng)絡(luò)提供或通過電話網(wǎng)絡(luò)和IP網(wǎng)絡(luò)共同提供的電話業(yè)務(wù)，主要業(yè)務(wù)類型包括端到端的雙向話音業(yè)務(wù)、端到端的傳真業(yè)務(wù)、中低速數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)、與智能網(wǎng)共同提供的國內(nèi)和國際長途智能網(wǎng)業(yè)務(wù)。從業(yè)務(wù)形式看，寬帶電話雖然沒有直接利用現(xiàn)有的電信網(wǎng)絡(luò)來提供業(yè)務(wù)，但從業(yè)務(wù)的提供方式上看，是端到端的雙向話音業(yè)務(wù)，因此似乎應(yīng)按照基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行管理。
　　但是，《目錄》又明確指出，目錄中所稱的IP電話業(yè)務(wù)特指由電話網(wǎng)絡(luò)和IP網(wǎng)絡(luò)共同提供的Phone-Phone以及PC-Phone的電話業(yè)務(wù)，其業(yè)務(wù)范圍包括國內(nèi)長途IP電話業(yè)務(wù)和國際長途IP電話業(yè)務(wù)。IP電話業(yè)務(wù)在整個信息傳遞過程中，只是中間傳輸段采用IP包方式。因此，目前出現(xiàn)的寬帶電話，與《目錄》所指的IP電話業(yè)務(wù)又有一定區(qū)別。
　　首先，寬帶電話業(yè)務(wù)的實現(xiàn)可以通過PC-PC方式，而《目錄》所稱的IP電話業(yè)務(wù)是指Phone-Phone以及PC-Phone的電話業(yè)務(wù)。其次，寬帶電話是基于IP技術(shù)和寬帶傳輸網(wǎng)絡(luò)以及“IP終端”為載體的融合“語音”和“數(shù)據(jù)”的業(yè)務(wù)平臺與業(yè)務(wù)集，而《目錄》中的IP電話由電話網(wǎng)絡(luò)和IP網(wǎng)絡(luò)共同提供。再次，寬帶可以滿足用戶通話等語音通信需要，也能滿足用戶上網(wǎng)、發(fā)郵件、發(fā)短信等數(shù)據(jù)通信需要，而《目錄》中的IP電話業(yè)務(wù)基本上是為了實現(xiàn)語音通信，并不是為了實現(xiàn)數(shù)據(jù)通信的需要。最后，寬帶電話業(yè)務(wù)既包括本地通信也包括長途和國際業(yè)務(wù)，其業(yè)務(wù)范圍沒有地域限制，而《目錄》中的IP電話業(yè)務(wù)范圍特指國內(nèi)長途IP電話業(yè)務(wù)和國際長途IP電話業(yè)務(wù)。
　　還必須強調(diào)的是，將電信業(yè)務(wù)分為基礎(chǔ)和增值兩大類的做法有利有弊。最明顯的弊端就是有些電信業(yè)務(wù)難以明確界定，有時候采用列舉方式難免掛一漏萬，寬帶電話便是如此�！赌夸洝分忻鞔_提出IP電話業(yè)務(wù)特指由電話網(wǎng)絡(luò)和IP網(wǎng)絡(luò)共同提供的Phone-Phone以及PC-Phone的電話業(yè)務(wù)，其業(yè)務(wù)范圍包括國內(nèi)長途IP電話業(yè)務(wù)和國際長途IP電話業(yè)務(wù)，顯然忽略了只通過互聯(lián)網(wǎng)提供的PC-PC的電話業(yè)務(wù)，也沒有考慮到寬帶電話能夠?qū)崿F(xiàn)本地電話業(yè)務(wù)的功能。
　　基于以上分析，續(xù)俊旗研究員認(rèn)為，現(xiàn)有的電信法律制度并沒有對寬帶電話業(yè)務(wù)有明確的定位。寬帶電話業(yè)務(wù)應(yīng)該屬于《目錄》之外的電信新業(yè)務(wù)的范疇。